下面是我朋友（執業律師），和我們一起討論的分享。

有點專業，但也不算艱深難懂。

看完後，應更能了解。

最近二件兒童性侵害案件的判決，引起社會公論的一致韃伐，基於本能，好奇的去查了一下八八年的修法理由。簡單歸納一下，跟大家分享，讓大家了解該罵的是誰:
1、刑法制定實施以來，刑法第221條第2項原本規定「姦淫未滿十四歲之女子，以強姦論。」，也就是傳統法學理論認為，未滿十四歲的人，根本無法有性自主的決定權，因此不論是否有經過同意，都應視為妨害性自主而加以處罰。(以前通稱為強姦)，但刑法當時(二十三年立法時)為了兼顧所謂「婦女名節」，所以當時妨害風化罪章裡面的罪，規定為「告訴乃論」罪。
2、於民國七十九年，司法院即提出刑法修正案，但沒什麼人去注意。直到八十八年間，因為色情氾濫，為了扼止色情，立法委員趙少康連署提案修正關於「告訴乃論」的規定，而將妨害風化罪改為「公訴罪」，此部分的修正，大部分都同意，但既然動了刑法，就引起很多立法委員來關注刑法的修正案，也就是刑法第一次的大修法。
3、在八十八年的時空背景裡，比較關注的是如何防止「雛妓」再繼續發生，避免再發生人口販賣的情形，有立法委員提案，對於十八歲以下的人，都視為強姦罪，但這部分沒有通過。而最終經過討論之後，認為應該區別手段的危害程度，而有不同的處罰，因此而是用強制的手段，且對於未滿十四歲的男女為之，則屬加重其刑。而對於那些經由「性交易」而與未滿十四歲的人為性交者，則處比較輕的刑。也就是說，用強制手段的話，刑法221條為3年-10年，若是對未滿十四歲的人，則刑法222條為至少7年以上的罪。若非屬強制的手段，則為3年-10年。
4、由以上的比較可以知道，就刑法的法定刑裡面，若是依舊法，不管未滿十四歲的人是否同意，都是視為妨害性自主，在新規定的刑法裡面，221條與227條第1項的法定刑度是一樣的。也就是對於未滿十四歲人所為的妨害性自主行為的保護程度，並沒有減低。
5、刑法第222條，在八十八年修正以前，並沒有針對未滿十四歲的人要加重處罰，當時僅針對二人以上共同輪姦，處7年以上或無期徒刑。而修正後，對於未滿十四歲的人加重保護，也就是用「強制手段」對於「未滿十四歲人」的行為，應該處至少7年以上至無期徒刑。因此，是否要對「行為人」來作特別加重的處罰，就要看行為人所使用的「手段」是哪一種，如果已經屬於「強制」(法律用語為「違反被害人意願之方法」)，才要加重，而這樣的證明責任，在於檢察官。若檢察官沒有證明，法官依法判決，當然不能判錯。
6、小小結論:
a、「強制手段」+十四歲以上=221條，3-10年的罪。
b、「強制手段」+十四歲以下=222條，7年至無期徒刑的罪。
c、「非強制手段」+十四歲以下=227條，3-10年的罪。
法官在適用上，需要嚴謹，而檢察官在舉證上，需要積極。所以該罵的是檢察官、法官、立法者?可以讓大家思考一下囉。